违反计划生育政策生育二胎的行为，在北京的司法实践中，是否可以视为严重违纪行为，在目前的二胎即将全面放开的大形势之下，尤其具有探讨的价值。

观点一：员工出现违法二胎行为，在单位没有相应规章制度的情形下，可否仅以违反计划生育政策定性为严重违纪行为，进行单方解除？

北京目前多个案件的观点基本一致，认为违法生育二胎违反《中华人民共和国计划生育法》，但是处罚应该由其他行政部门进行处理，用人单位无权处罚，更不能予以开除。具体判例可参见威科人力资源信息库案例栏目中(2013)丰民初字第20325号判决书。

本案中，法官在表述判决逻辑时，用词为：新兴际华公司以王金铜违反计划生育政策，计划外生育二胎，在群众中造成不良影响为由，对王金铜作出开除决定。因新兴际华公司对王金铜作出的开除决定法律依据不足；同时鉴于王金铜确实存在违反计划生育政策的行为，且王金铜同意仲裁裁决新兴际华公司向其支付解除劳动合同经济补偿金19147.46元的裁决结果。

这种专业而曲折的表述，其中所持有的观点，无非是认为在用人单位没有相应规章制度的情形下，单纯依据违法生育即属于严重违纪的依据不足。

观点二：员工出现违法二胎行为，在单位有明确规章制度的情形下，但制度存在一些瑕疵，比如未公示等，法院不会采信公司制度，同样会认为单方解除是违法行为。

参照案例可见威科人力资源信息库案例栏目中（2015）二中民终字第10587号判决书。

该判决中值得注意的是，被诉单位提供了人口与计划生育目标管理责任书、军报厂报这两份证据。前者人口与计划生育目标管理责任书可以证明用人单位与所在街道签订有责任书，其对计划生育政策的监管与落实是一种社会性责任，后者厂报是一种日常印刷品，具有一定的公信力。但是在这种情形之下，法院仍然坚持认为单位未对政策进行公示告知到个人（不可否认用人单位在这一点上是具有过失的），最终判决用人单位的解除行为是一种违法行为。

观点三：员工出现违法二胎行为，在单位有明确规章制度且制度合法有效的情形下，法院会认定违法二胎构成严重违纪，认定为合法解除

具体可见威科人力资源信息库案例栏目中(2014)二中民申字第03781号判决书。

值得关注的是该案件是一申诉案件，即原判决生效经申诉之后形成的判决，其效力可以体现出来是法院内部比较坚持的一种意见。

本案法官判案的逻辑为：联通北京分公司上级公司中国联合网络通信集团有限公司的编号为中国联通集团（2009）728号的《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》第四十二条规定：“对违反国家人口与计划生育法律法规超计划生育的员工，一律解除劳动合同”。同时，联通北京分公司的内网系统显示岳妍于2010年1月14日接收并阅读了上述处分规定。岳妍主张系统显示其接收并阅读了处分规定不是客观实际发生的情况，但未提供证据予以证明，本院不予采信。联通北京分公司作为用人单位，根据上述处分规定，在岳妍违反国家人口与计划生育法律法规、超计划生育的情况下作出与其解除劳动合同的决定并无不妥。

这些观点，真正会影响到劳动关系的，其实是第三种观点。从主流判决上，我们可以感觉到，法官在判类似案件时，心理的倾向是并不认同违法二胎即属于严重违纪这一观点，其原因由我们经验丰富的劳动法律师来分析，不外乎计划生育跟公司的日常性管理是无关的，将其界定为严重违纪行为，属于社会责任滥用到了劳动关系的范畴内。这种认知，体现到现实案例中，就可以看到在北京区域，真正以员工违法二胎被认定为合法解除的判决特别少见。实务中，法官总是容易找到一些判决解除违法的理由构成，比如前述威科人力资源信息库案例栏目中（2015）二中民终字第10587号判决书，该案在二审时，二审法官即增加了一个违法解除的理由：未通知工会，其实一审过程中，并没有审查到这个层面。这个理由构成明显是在心理认知的驱使之下，在二审时丰富进来的一个理由构成。

在我们联拓律师事务所为客户提供服务的过程中，我们感觉目前在用人单位的规章制度中，将违法二胎界定为严重违纪情形之一的，多见于国有企业与民营企业。国有企业多是因为与街道签订有责任书的前提，所以不得不进行约束；民营企业则是为了丰富和提高自己单方的解除权利。实践中外资企业的规章制度中有该类条款的并不多见。

二胎的政策全面放开之后，从国家走势来看，将会从过去控制生育慢慢靠近鼓励生育的方向上来。固然现在还在解释三胎还是要控制的，但是作为放开初期的一种舆论，会慢慢消失，甚至会被提倡生育的舆论所代替。所以在目前的形势下，作为企业的HR，在依据新的政策修订公司规章制度时，应该注意以下几点：

1、不宜将原来违法二胎的内容调整为违法三胎。

比如原来规章制度的内容为“不符合计划生育政策违法怀孕且不按照公司要求终止妊娠的，视为严重违纪”或者“对违反国家人口与计划生育法律法规超计划生育的员工，一律解除劳动合同”（威科人力资源信息库案例栏目中(2014)二中民申字第03781号判决书），不作修订，直接解释为这里的违反指的是违反三胎政策。

我们的建议是应该直接删除。因为大势所趋即为放开生育，这一类的条款将会慢慢失去政策性的基础，那么到现实司法实践中，法官将会慢慢将该类条款定性为违法条款而不予采信。

2、严重违纪的实质性在于违反公司的管理行为

严重违纪的本质在于员工的行为，与公司的管理要求相背，或者对公司有一定程度的伤害。员工生育行为，是一种社会性行为，也是基本人权之一，不宜从公司的层面上来硬性要求。

当然与此相对应的，也是应该提高国家的责任，进一步减少企业的责任，比如提高生育补贴，在提高国家责任的前提下，赋予企业在员工三期期间的调整工作岗位权利，由国家责任来代替企业责任。不过现实告诉我们，不可对国家责任有过高期望，进步总会有一定过程在里面。

3、提高用人单位对三期女职工管理的技巧

三期员工，有时候也会持孕而娇，比如一进入三期就开始休长期保胎假，甚至不惜请虚假病假；产假结束之后逾假不归等等不一。对于这些不当行为，HR还是应该严肃处理的。只是在处理之时，要照顾到三期的特性，注意合理性，要给三期女职工改正自己错误的机会。解除尤其是严重违纪解除，毕竟是一种比较严重的处理结果，在以此种措施处理三期女职工时，还是要给三期女职工一些补救机会的。

本文摘自《2015年度二胎全面放开背景下联拓律师事务所十大精选案例点评集》